Der BGH hatte nach seiner Grundsatzentscheidung im Jahr 2018 nochmals Gelegenheit, sich mit der Frage zu befassen, wie ein Anwalt[1] seine Tätigkeit für die Mitwirkung an der Errichtung eines Testaments abrechnet. Um das Problem zu verstehen, muss man auf die BRAGO (den Vorgänger des RVG) zurückgreifen. Nach der BRAGO (§ 118 BRAGO) erhielt der Anwalt eine Geschäftsgebühr auch für die Mitwirkung bei der Errichtung von Verträgen und Urkunden. Die Mitwirkung an der Erstellung eines Testaments war also nach der BRAGO eine Geschäftstätigkeit.
Warum ist die Errichtung einseitiger Urkunden keine Geschäftstätigkeit mehr?
Mit Inkrafttreten des RVG wird die Geschäftsgebühr aber nur noch ausgelöst für die Mitwirkung an der Gestaltung von Verträgen. Von Urkunden ist dort keine Rede mehr. Daraus folgt, dass die bloße Mitwirkung an der Errichtung einseitiger Urkunden keine Geschäftstätigkeit mehr auslöst, sondern als Beratungstätigkeit zu vergüten ist. Dies hat insbesondere kurz nach Einführung des RVG zu zahlreichen Streitigkeiten geführt, da viele Anwälte noch von der alten Regelung der BRAGO ausgegangen sind. Als erstes Gericht hatte das AG Hamburg-Altona (AGS 2008, 166 = ZEV 2008, 294 = ErbR 2008, 129) klargestellt, dass die Mitwirkung an der Gestaltung eines Testaments keine Geschäftstätigkeit ist, sondern Beratungstätigkeit.
Der Grund hierfür liegt darin, dass bei der Gestaltung einseitiger Erklärungen und Urkunden eine Vertretung im Außenverhältnis fehlt. Der Anwalt wird nur gegenüber dem Mandanten tätig, sodass es sich um eine interne Beratungstätigkeit handelt. Damit greift § 34 RVG. Eine gesetzliche Vergütung ist nicht vorgesehen. Vielmehr verweist § 34 RVG auf die Vorschriften des Bürgerlichen Rechts und ordnet zudem an, dass bei Beratung eines Verbrauchers – und das ist bei der Errichtung eines Testaments immer der Fall – ein Höchstbetrag von 250 Euro greift. Wird also keine Vereinbarung getroffen, dann kann der Anwalt maximal 250 Euro abrechnen.
Das OLG Düsseldorf (FamRZ 2013, 727 = AGS 2012, 454 = JurBüro 2012, 583 = FamRZ 2013, 727 = NJW-Spezial 2012, 635) hat die Rechtsauffassung des AG Hamburg-Altona bestätigt. Dort ging es um ein gemeinschaftliches Testament, allerdings ohne wechselbezügliche Vereinbarungen. Für wechselseitige Vereinbarungen hat das OLG Düsseldorf offengelassen, ob in diesem Fall nicht doch eine Geschäftstätigkeit vorliegen könne.
BGH revidierte Auffassung des LG Wiesbaden
Einen solchen Fall hatte dann das OLG Frankfurt (AGS 2015, 505) zu beurteilen und hat tatsächlich eine Geschäftsgebühr für den Fall bejaht, dass der Anwalt beauftragt wird, ein gemeinschaftliches Testament mit wechselbezüglichen Erklärungen zu entwerfen.
In einer weiteren Entscheidung hatte sich dann das Landgericht Wiesbaden (ZEV 2017, 712 = AGS 2017, 556 = RVGreport 2017, 333 = NZFam 2017, 1017 = ErbR 2018, 238) mit der Frage zu befassen, ob das Entwerfen zweier aufeinander abgestimmter Testamente als Geschäftsgebühr anzusehen sei und hat dies bejaht. Auf die Revision hin hat der BGH jedoch in seiner ersten Entscheidung (NJW 2018, 1479 = ZErb 2018, 122 = FamRZ 2018, 771 = AGS 2018, 165 = AnwBl 2018, 364 = ErbR 2018, 330 = ZEV 2018, 407) klargestellt, dass auch das Entwerfen zweier wechselseitiger Testamente, seien sie auch aufeinander abgestimmt, keine Geschäftstätigkeit auslöst, sondern lediglich eine Beratungstätigkeit darstellt.
In dem jetzt entschiedenen Fall war der Anwalt beauftragt worden, ein gemeinschaftliches Testament mit wechselbezüglichen Verfügungen zu entwerfen. Die erste Instanz hatte eine Geschäftstätigkeit angenommen. Der BGH hat jetzt klargestellt, dass auch in diesem Fall nur eine Beratungstätigkeit vorliege und keine Geschäftstätigkeit (Urteil vom 15. April 2021 – IX ZR 143/20, juris).
Auch gemeinschaftliches Testament ist kein Vertrag
Auch die Mitwirkung bei der Errichtung eines gemeinschaftlichen Testaments stelle keine Geschäftstätigkeit dar, weil diese Tätigkeit nicht nach außen gerichtet sei. Selbst wenn bei einem gemeinschaftlichen Testament Abstimmungen zwischen den beiden Testierenden erfolgen würden, spreche dies noch nicht für eine Geschäftstätigkeit, also eine Tätigkeit nach außen, weil beide Testierenden Auftraggeber des Anwalts seien.
Es handele sich gerade nicht um die Mitwirkung bei der Gestaltung eines Vertrages. Ein gemeinschaftliches Testament sei kein Vertrag, auch dann nicht, wenn es wechselbezügliche Verfügungen (vgl. §§ 2270, 2271 BGB) enthalte. Zum Abschluss eines Vertrags bedürfe es zweier aufeinander bezogener korrespondierender Willenserklärungen nach den §§ 145 ff. BGB (Angebot und Annahme). Ein Testament werde dagegen durch eine einseitige, nicht empfangsbedürftige Erklärung des Testierenden errichtet.
Auch eine erweiternde Auslegung der Vorschrift der Nr. 2300 VV RVG über die in der Vorbem. 2.3 VV RVG genannten Fälle hinaus lehnt der BGH ab. Sie sei auch nicht deshalb geboten, weil nur auf diese Weise eine die verfassungsmäßigen Rechte des Rechtsanwalts wahrende angemessene Vergütung erreicht werden könne. Auch § 34 RVG ermögliche eine angemessene Vergütung. Während die Geschäftsgebühr einen Rahmen von 0,5 bis 2,5 vorsehe und nach dem Gegenstandswert berechnet werde (§ 2 Abs. 1 RVG), ergäben sich für die in § 34 RVG vorgesehene Gebührenvereinbarung keine gesetzlichen Vorgaben. Der Rechtsanwalt könne dem Mandanten den Abschluss einer Gebührenvereinbarung vorschlagen, die eine angemessene Vergütung seines Aufwands vorsehe, und das Mandat ablehnen, wenn der Mandant hiermit nicht einverstanden sei.
Vereinbarung von Pauschalhonorar oder Stundenhonorar ist zu empfehlen
Mit dieser letzten Entscheidung dürften wohl alle Rechtsfragen in diesem Zusammenhang geklärt sein. Ist der Anwalt beauftragt, ein Testament, mehrere aufeinander abgestimmte Testamente oder ein gemeinschaftliches Testament mit wechselbezüglichen Erklärungen zu entwerfen, dann liegt jeweils nur eine Beratungstätigkeit vor.
Der Anwalt muss also in diesen Fällen, wenn eine Begrenzung der Vergütung auf 250 Euro vermieden werden soll (§ 34 Abs. 1 S. 3 RVG), unbedingt eine Vereinbarung abschließen.
Zweckmäßig ist es insoweit, ein Pauschalhonorar oder ein Stundensatzhonorar zu vereinbaren.
Bedenklich ist es, eine „Geschäftsgebühr“ zu vereinbaren, oder eine Gebühr nach einem bestimmten Gebührensatz nach der RVG-Tabelle. Nach der Rechtsprechung sind solche Vereinbarungen u. U. intransparent (OLG Frankfurt AGS 2009, 471 = RVGreport 2009, 338).
Fazit: Beratungshonorar mit dem Mandanten vereinbaren
Aufgrund der letzten BGH-Entscheidung dürfte nunmehr für alle Fälle feststehen, dass das Entwerfen von Testamenten eine Beratungstätigkeit darstellt.
Der Anwalt muss also unbedingt mit dem Mandanten vorher über die Vergütung sprechen und ein Beratungshonorar vereinbaren. Anderenfalls erhält er – unabhängig vom Wert des Nachlasses – maximal eine Vergütung in Höhe von 250 Euro.
Rechtsanwalt Norbert Schneider ist einer der versiertesten Praktiker im Bereich des anwaltlichen Gebühren- und Kostenrechts und Autor zahlreicher Fachpublikationen und Seminare. Er ist außerdem Autor der Fachinfo-Tabelle Gerichtsbezirke 2024 zur Reisekostenabrechnung.
[1] Im Zuge der besseren Lesbarkeit wird die männliche Form verwendet. Es sind stets beide Geschlechter gemeint.
