In der anwaltlichen Praxis gehört der Umgang mit Abmahnungen zum beruflichen Alltag. Oft stellt sich die Frage, wie auf eine solche Abmahnung reagiert werden soll: Die Verteidigungsmöglichkeit muss dabei stets auf den jeweiligen Einzelfall angepasst werden und reicht von einer einfachen Modifizierung der strafbewehrten Unterlassungserklärung bis hin zum wirtschaftlichen Abkauf.

Notarielle Unterwerfungserklärung anstatt Unterlassungserklärung

In den vergangenen Jahren wurde vermehrt die notarielle Unterwerfungserklärung als Reaktion auf eine Abmahnung gewählt. Durch die Beseitigung der Wiederholungsgefahr mithilfe einer notariellen Unterwerfungserklärung besteht der Vorteil: Eine solche Erklärung hat die Wirkung einer einstweiligen Verfügung und ermöglicht somit zukünftig nur die Auferlegung von meist geringeren Ordnungsgeldern statt schuldrechtlicher Vertragsstrafen. Hierdurch wird dem Abmahner die Attraktivität der Möglichkeit genommen, den Abgemahnten auch zukünftig im Auge zu behalten, um weitere einträgliche Vertragsstrafen generieren zu können. Ein weiterer Vorteil dieser Vorgehensweise sind die im Gegensatz zum einstweiligen Verfügungsverfahren weitaus geringeren Notarkosten für die Beurkundung der Unterwerfungserklärung.

BGH zur notariellen Unterwerfungserklärung

Der BGH hat der Diskussion mit Urteil vom 21.4.2016 (BGH NJW 2017, 171), ob es mitunter sinnvoll sein kann, anstelle einer strafbewehrten Unterlassungserklärung eine notarielle Unterwerfungserklärung abzugeben, nunmehr ein Ende gesetzt, sodass Rechtsunsicherheiten, die mit diesem Handlungsinstrument verbunden waren, nicht mehr bestehen sollten.

Der BGH begründete seine Entscheidung wie folgt: Zwar wurde festgestellt, dass die notarielle Unterwerfungserklärung – wie andere Vollstreckungstitel auch – grundsätzlich dazu geeignet ist, eine Wiederholungsgefahr zu beseitigen. Gleichzeitig wurde die relevante Frage beantwortet, zu welchem Zeitpunkt die Wiederholungsgefahr beseitigt wird. Dazu führte der BGH aus, dass für den Wegfall der Wiederholungsgefahr die Zustellung des Beschlusses über die Androhung von Ordnungsmitteln beim Schuldner gemäß § 890 Abs. 2 ZPO erforderlich sei und die Wiederholungsgefahr nicht schon durch den Zugang der vom Unterlassungsschuldner abgegebenen notariellen Unterwerfungserklärung beseitigt werde. Hierfür spreche vor allem der Umstand, dass andernfalls in der Zeit zwischen dem Zugang der Erklärung und der Zustellung des Androhungsbeschlusses Rechtsschutzlücken einträten, die mit dem Gebot des effizienten Rechtsschutzes nicht vereinbar seien. Solange aus einer notariellen Unterwerfungserklärung mangels Zustellung des Androhungsbeschlusses oder Ablaufs der Wartefrist des § 798 ZPO nicht vollstreckt werden könne, verfüge der Unterlassungsgläubiger nicht über eine dem gerichtlichen Titel in der Hauptsache gleichwertige Vollstreckungsmöglichkeit. Denn zwischenzeitliche Verstöße des Schuldners gegen seine Unterlassungspflicht können nicht geahndet werden. Somit fehle eine effektive Sicherung der Unterlassungspflicht.

Rechtliche Bewertung

Wenn der Unterlassungsgläubiger sich nicht auf die Streiterledigung mittels notarieller Unterwerfungserklärung einlässt, indem er etwa davon absieht, die Ordnungsmittelandrohung herbeizuführen, besteht auch weiterhin sein Rechtsschutzbedürfnis für ein gerichtliches Verfahren. Aufgrund dieser Rechtsunsicherheit ist davon abzuraten, weiterhin von der notariellen Unterwerfungserklärung als Verteidigungsmöglichkeit gegen eine Abmahnung Gebrauch zu machen. Allenfalls wäre denkbar, die notarielle Unterwerfungserklärung mit einer auflösend bedingten Unterlassungserklärung zu versehen. Der BGH hat sich zu dieser Konstellation nicht geäußert. Aufgrund der grundsätzlichen Bedingungsfeindlichkeit einer Unterlassungserklärung und der Unklarheit des Eintretens der auflösenden Bedingung dürfte diese Konstellation jedoch auf sehr wackligen Beinen stehen.

Praxistipps:

  • Die Rechtsverteidigung gegen Abmahnungen sollte stets auf den Einzelfall ausgerichtet werden.
  • Die notarielle Unterwerfungserklärung sollte bis auf weiteres nicht mehr als einseitige Reaktion auf eine Abmahnung genutzt werden, da ansonsten weitere kostenintensive Verfahren für den Unterlassungsschuldner drohen.
  • Soll keine strafbewehrte Unterlassungserklärung abgegeben werden, verbleibt die „Flucht“ in ein gerichtliches Unterlassungsgebot.
  
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